El temor reverencial hacia su familia y la inmadurez de una persona de dieciocho años no son suficientes para anular el consentimiento previo informado y libre de la madre biológica de dar al niño en adopción al nacer, prestado en un proceso judicial en el que se respetaron todos los recaudos y garantías de la ley de fondo y forma.
Por Diego Nievas
La sala primera de la SCJM, en fallo unánime, rechazó el recurso extraordinario planteado por la progenitora arrepentida de dar al niño en adopción, al considerar que el consentimiento informado significa no sólo conocer acabadamente las consecuencias y efectos jurídicos que derivan del mismo, sino también evitar interferir o cuestionar una decisión libre. La Corte provincial rechazó el planteo de inconstitucionalidad del plazo de 45 días del art. 607 inc. b) CCCN, por cuanto la recurrente no demostró haber sido puesta en situación de vulnerabilidad, dado que nunca se mostró vacilante en su decisión, rechazó todos los mecanismos puestos a su disposición para acompañarla durante el embarazo y el proceso, y no acreditó la existencia de falencias en la asistencia e intervención institucional, ni la falta de idoneidad de la familia adoptiva que justifique variar la situación actual del niño, quien convive desde su nacimiento con quienes para él son su madre y su padre.
Carátula:
Expediente:
13-07283090-8/1
Tribunal:
SCJM
Fecha:
27 de febrero de 2025
Hechos:
El 06/07/2023 la Lic. Rueda, obstetra del Hospital Schestakow, da aviso telefónico de que una joven, al enterarse de que estaba transitando la semana 27 de su embarazo, expresó su decisión de dar a su hijo en adopción al nacer. Dicha comunicación, activó la intervención del Tribunal de Gestión Judicial Asociada de Familia y Violencia Familiar de San Rafael, que dio urgente intervención al Registro Provincial de Adopción y al Equipo Interdisciplinario de Adopción.
La actora fue derivada desde el hospital al Equipo Interdisciplinario de Adopción, que la entrevistó telefónicamente. El organismo informó a la jueza que en dicha entrevista la actora relató que tenía dieciocho años y que había tomado conocimiento de su embarazo durante el transcurso de los meses de febrero/marzo. Si bien sabía quién era el padre de su hijo, no tenía relación alguna con él, ni deseaba informarle al respecto; éste tampoco tendría manera de enterarse. Comunicó su intención de dar al bebé en adopción, por lo que se le explicó el proceso en general, los plazos, la función del Equipo y de otros interventores; se hizo hincapié en la posibilidad de acompañarla y de ayudarla, también se ofreció tratamiento psicológico. Por último, la joven manifestó su voluntad de que sus padres no supieran del embarazo porque la obligarían a tener el niño y no entenderían su decisión.
En fecha 11/09/2023 -tras varios intentos fallidos por entrevistar a la actora, que se excusaba de concurrir-, el Equipo mantuvo otra comunicación telefónica con la joven, quien ratificó su intención de dar en adopción al niño por nacer.
El 19/09/2023 se recibió la comunicación de que la joven estaba viajando al hospital con trabajo de parto. El Equipo Interdisciplinario de Adopción arribó al nosocomio local, en donde la actora había dado a luz a un bebé de sexo masculino. En el transcurso de la entrevista, se le explicaron los alcances de lo que implicaba su consentimiento informado a favor de la adopción, a lo cual manifestó entender todos los puntos mencionados.
El 20/09/2023 la jueza recibió cinco legajos de pretensos adoptantes y seleccionó al primero de ellos. Ese mismo día la joven fue dada de alta en el hospital porque su madre, quien no estaba en conocimiento de la situación, le había solicitado volver.
El 29/09/2023 tomó intervención la Asesora de niños, niñas, adolescentes y personas con capacidad restringida; el 10/10/2023 se agregó informe del Registro Provincial de Adopción. También dictaminó la Co-asesora aconsejando avanzar con la guarda preadoptiva.
El 06/11/2023 compareció al juzgado la actora y ratificó su voluntad de dar a su hijo en adopción, en audiencia en la cual se le explicaron las consecuencias del consentimiento informado y se le ofreció contar con asistencia del defensor oficial, que consideró innecesaria.
El 05/02/2024 la jueza declaró la situación de adoptabilidad del bebé, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 607 a 609 del CCCN, con dictamen favorable del Ministerio Pupilar, y considerando cumplidos todos los recaudos legales, entre ellos, el de la manifestación libre e informada de quien dio a luz pasados los 45 días el nacimiento. El 09/02/2024 se notificó la resolución personalmente a la actora.
La actora apeló dicha resolución y denunció la inaplicabilidad e inconstitucionalidad del plazo del art. 607 inc. b) del CCCN.
Sostuvo que su voluntad se encontraba viciada al decidir dar en adopción a su hijo, por encontrarse en una situación de extrema vulnerabilidad y "estrés en el embarazo" y denunció omisión de una evaluación psicosocial integral en función de ese estado, que podría haber ayudado a que no se apresurara en su decisión, como también la prioridad que para el interés superior del niño tiene crecer en el seno de su familia biológica.
Alegó que es la hija menor de una familia tradicionalista, por lo que su decisión se vio condicionada por el temor reverencial hacia su familia y entorno, “al qué dirán”, y que en ese momento por miedo a exteriorizar su situación, tomó una decisión de la que hoy se arrepiente. Expresó que luego de anoticiar a su familia sobre este proceso se encontró con una circunstancia totalmente diferente de la que pensaba, encontrando en su familia todo el apoyo necesario.
Explicó que la concepción del bebé se dio dentro de su adolescencia. Por ello y más allá de que al momento de expresar su voluntad contaba con la mayoría de edad, se encontraba en un período de transición entre la adolescencia y la adultez. Solicitó así que se considerase su arrepentimiento a los fines de poder criar a su hijo, ya que de omitirlo se violarían los mandatos naturales y legales como el respeto de su derecho a la identidad, a la preservación de sus vínculos biológicos, a conocer sus orígenes, etc.
Sentencia de Cámara
La Cámara rechazó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. Sus principales argumentos fueron los siguientes:
La situación se encuentra comprendida en el inc. b) del artículo 607 CCCN, pues ha sido la madre quien ha tomado la decisión de que el niño sea adoptado.
El término “consentimiento informado” comprende tres elementos: información, capacidad-comprensión y voluntariedad. Cuando el código apela a la noción de consentimiento libre e informado, significa que la decisión no puede estar fundada en razones de carencia socioeconómica o sin conocimiento sobre las consecuencias jurídicas (conf. art. 21 de la Convención de los Derechos del Niño), como tampoco sin patrocinio letrado, ya que los padres son parte en el proceso de declaración de la situación de adoptabilidad.
En cuanto al aducido “temor reverencial” hacia su familia y entorno y “al qué dirán”, se entiende que ello obedece a presiones esperables o bastante comunes en estas situaciones, pero que no cumple los requisitos de una intimidación o estado de necesidad o dolo.
En relación a la audiencia de fecha 06/11/2023, donde la progenitora confirmó su decisión, la misma fue presencial y consta su firma. Allí se le ofreció la posibilidad de recibir patrocinio letrado, a lo que respondió que no era necesario. Aunque el Tribunal considera que sería importante que en esos casos directamente se nombrase un Defensor Oficial, en garantía de su derecho de defensa, lo cierto es que el art. 185 del CPFVF establece que se deberá “informar a los progenitores que podrán acceder a patrocinio letrado gratuito”. Se observa entonces que contempla la posibilidad y no la obligación de hacerlo.
Contra dicha resolución, la progenitora articula recurso extraordinario provincial.
Sentencia de la SCJM
Rechaza el recurso extraordinario y confirma la sentencia de Cámara, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
El art. 607 del CCCN dispone: “La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: “... b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento…”.
La doctrina especializada celebra que la norma no hable de consentimiento sino de “decisión”, ya que el consentimiento supone la adhesión a una propuesta con el necesario trasfondo de un “diálogo”, mientras que la manifestación de dar en adopción no adhiere a nada, simplemente expresa una voluntad.
El plazo de 45 días que prevé la ley persigue respetar el período de puerperio y que la madre pueda recuperarse tanto física como psíquicamente del embarazo y parto y así, se encuentre en plena libertad y conciencia para calibrar la importancia de su decisión, previendo futuros arrepentimientos (Tratado de Derecho de Familia, T° VI-B, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Herrera, Marisa, Directoras; Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2023, p. 504 ss. y cc.).
En concordancia con la ley de fondo, el Código Procesal de Familia y de Violencia Familiar contempla la posibilidad de dar en adopción a un hijo voluntariamente en cuatro artículos (arts. 184 a 187), según los diferentes supuestos que pueden presentarse -que la manifestación sea antes o después del parto, que los progenitores sean menores de edad o mayores-.
La finalidad de las disposiciones es la de garantizar lo dispuesto por la ley de fondo, dotando a la manifestación de voluntad de todas las garantías necesarias, para evitar decisiones apresuradas o tomadas en base a motivos superables con una buena estrategia o política pública. (Código Procesal De Familia y Violencia Familiar Provincia De Mendoza, Comentado, Concordado y Ordenado; Dir. Ferrer-Ruggeri; Librería Jurídica S.A., Mza., 2019, p. 811 y ss.).
La recurrente insiste en que no puede considerarse válida su decisión cuando no tuvo una entrevista personal ni recibió un abordaje interdisciplinario y extenso que le hubiese permitido conocer de manera acabada las consecuencias de su decisión. No obstante, se limita a efectuar tal afirmación sin indicar concretamente cuáles fueron las falencias en la asistencia que se le proporcionó.
De la compulsa de la causa se advierte que el procedimiento que culminó en la declaración de adoptabilidad que apeló la recurrente se llevó adelante en un todo de acuerdo a lo preceptuado por la ley de fondo y por la ley de forma: desde la primera manifestación de la progenitora intervino la juez competente y el Equipo Interdisciplinario de Adopción; este último brindó asistencia a la joven durante todo el embarazo y fue entrevistada por su personal en el hospital el día del parto; luego de transcurrido el plazo sustancial aquí tachado de inconstitucional, fue citada al Tribunal para ratificar su voluntad, en audiencia llevada a cabo con la presencia de la juez y de la licenciada interviniente, y haciéndole saber que contaba con la posibilidad de acudir al patrocinio letrado gratuito.
Como se advierte, la recurrente no formula críticas certeras sobre lo actuado en el expediente, ni brinda explicación razonable para su conducta, en tanto se limita a reiterar que la decisión fue tomada por temor a sus padres y como consecuencia de la inmadurez propia de su edad, solicitando ello se tenga en cuenta como también su arrepentimiento. Estos argumentos, en el marco del remedio extraordinario en trato, impiden advertir arbitrariedad en el pronunciamiento impugnado al valorar los hechos de la causa.
La contención y abordaje de la situación de la recurrente fue proporcionada en la medida en que las circunstancias acontecidas lo demandaron.
La decisión libre e informada significa no sólo posibilitar conocer acabadamente las consecuencias y efectos jurídicos que derivan de ese acto trascendente, sino también evitar interferir en una decisión que es presentada a los organismos como libremente adoptada por la progenitora. El acompañamiento de los organismos debe efectuarse con el adecuado respeto por la decisión de la madre, lo que significa no cuestionar su decisión. En el caso, se respetó la decisión de la joven, que nunca fue vacilante ni aceptó los mecanismos de contención que se le ofrecieron.
La simple solicitud de analizar el caso con perspectiva de género para declarar por exiguo la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del plazo de 45 días, sin haber quedado demostrado que hubiese sido colocada en alguna situación de vulnerabilidad, como consecuencia de lo actuado judicial y extrajudicialmente en el abordaje de su situación, impide variar la solución adoptada en el pronunciamiento atacado.
Como acertadamente señala la Asesora al contestar este recurso, el motivo que llevó a la actora a dar a su hijo en adopción no configura causal de nulidad de los actos jurídicos ni habilita a declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del plazo dispuesto por el art. 607 inc. b) del CCCN.
La sola alegación de inmadurez o temor a sus padres no resulta motivo suficiente para variar la situación de un niño que desde su nacimiento ha estado en contacto con quienes para él son su papá y mamá. Esos motivos no alcanzan para sostener que constituyen condicionamientos que han viciado su voluntad y le impidieron conocer el alcance de las consecuencias que tiene la decisión que tomó sobre el destino de su hijo, como tampoco para afirmar que en esa decisión no fue adecuadamente informada.
En este punto, cabe recordar que el art. 594 CCCN define a la adopción como la institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. Garantizar ese derecho significa en concreto adoptar medidas y reglas eficientes que procuren sacar al niño de la situación de vulnerabilidad en que se encuentra como consecuencia de no poder crecer en el seno de su familia biológica, por diversas circunstancias.
El art. 607 del CCCN, en sintonía con ello, establece en su último párrafo que la situación de adoptabilidad de un niño debe ser resuelta por el juez en un plazo máximo de 90 días. En el caso, tales directivas fueron cumplidas, ya que el niño desde que fue dado de alta en el hospital, se encuentra al cuidado del matrimonio guardador seleccionado por la juez competente, evitando así que el niño caiga en una nueva victimización, producto de la institucionalización.
El llamado “factor tiempo” se encuentra íntimamente vinculado con el principio de estabilidad o continuidad. Dicho principio también se lo conoce como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño (art. 3º, inc.f), ley 26.061). El proyecto de 2012 lo había incorporado como una de las ponderaciones que debe realizar el juez y está receptado por el art. 653, inc. d) CCCN como “el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo”.
Este principio sólo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad de quien lo reclama. Tendrá que certificarse, asimismo, que la situación existente irrogue al niño un daño de mayor gravedad que el que podría ocasionar la alteración y que, desde luego, el padecimiento o el conflicto en el que está envuelto aquél se resuelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben existir motivos graves o poderosas razones que aconsejen innovar; de lo contrario el criterio constante ha de ser el de mantener la situación consolidada. (“Pía, Patricia”, sentencia del 22/11/2013).
Bajo las pautas apuntadas, los argumentos de la recurrente en cuanto a que debe tenerse presente el derecho del niño a conocer sus orígenes y a crecer dentro de su familia biológica no pueden admitirse, pues en el caso concreto su interés superior impone priorizar su situación actual conforme al principio de estabilidad, por sobre aquellos derechos.
Su interés superior, en el caso, exige atender a la idoneidad comprobada del matrimonio guardador y a la estabilidad del saludable vínculo establecido entre aquel y el niño. Tal como razonó el decisorio en crisis, la situación actual del niño aconseja que permanezca con sus guardadores, y esa decisión no significa que su mamá biológica pierda contacto definitivamente con su hijo. En las condiciones existentes, lo mejor para su hijo es que su entorno no se vea afectado.
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