La Suprema Corte de Justicia de Mendoza resolvió acerca de la caducidad de la concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas analizando su uso y las consecuencias que genera el comportamiento del propietario anterior del predio donde se encuentra el pozo.
Carátula:
Nº de expte:
13-02846276-4
Tribunal:
SCJM Sala II
Fecha:
14/08/2024
Posición de la parte actora
La Corporación Financiera Internacional, sustituida luego por Zander Express S.A. y Cresud S.A.C.I.F y A., inicia la acción procesal administrativa, con el objeto de que se anulen las resoluciones del Superintendente, del Consejo de Apelaciones y del Tribunal Administrativo, por considerar que por su conducto se declaró ilegítimamente la caducidad de la concesión de aprovechamiento de agua subterránea de la que es titular. Asimismo, solicita que se ordene el restablecimiento de la concesión y, en subsidio, de no ser posible, el pago de los daños y perjuicios consistentes en el menor valor del inmueble.
Explica que recibió como dación en pago el inmueble en el que se encuentra el pozo con la concesión vigente. Posteriormente se realizó una inspección de caducidad, se le otorgó un plazo de diez días para realizar descargo y luego un plazo de veinte días para poner en funcionamiento la perforación.
Indica que apeló la resolución del superintendente por vicio grave en la competencia, toda vez que el éste no puede declarar la caducidad de una concesión por tratarse de una facultad del Tribunal Administrativo. Expone que el Consejo de Apelaciones desestimó el recurso en tanto entendió que se trataba de un vicio leve susceptible de ratificación y que finalmente el Tribunal Administrativo dispuso convalidar lo actuado por la Superintendencia.
Alega que el acto de revocación es por todo ello ilegítimo, en tanto contiene un vicio grave al no reconocer la estabilidad de un acto regular. En subsidio refiere que en ningún caso la anulación pudo tener efectos retroactivos.
Sostiene que el tiempo previsto por el art. 35 inc. 1 de la Ley 4035 no había vencido porque no puede computarse el tiempo transcurrido antes de la adquisición del dominio. Considera irrazonable pretender cargar a su parte de la obligación de probar el uso o el no uso de su antecesor.
Posición de la parte demandada
Indica que agentes de Irrigación constataron que la perforación se encontraba desmantelada, con una tapa metálica en su boca, totalmente inactiva en una propiedad inculta. Entiende que es a partir de allí que el titular mereció la caducidad que prevé el art. 35 de la Ley 4035, sanción que le fue aplicada por el Superintendente y fue convalidada y analizada debidamente en todos sus términos en la instancia recursiva.
Como antecedentes informa que el HTA otorgó un derecho de concesión en el año 2000, que desde el año 2003 se encontró en situación de caducidad. Irrigación autorizó prórrogas extraordinarias para que el concesionario pudiera subsanar esta situación irregular, sin embargo este no tomó las medidas necesarias y manifestó su voluntad de no usar el agua pero de mantener la concesión a los efectos de lograr un precio de venta conveniente.
Precisa que se le notificó al encargado de la propiedad que se consideraba injustificado el no uso por más de dos años y por ello sujeto a caducidad.
Indica que luego Superintendencia ordenó la caducidad y en el año 2008 se notificó la orden de realizar el cegado de la perforación.
Continúa su relato indicando que mediante el HTA convalidó lo actuado por Superintendencia y ratificó la caducidad de la perforación.
En particular destaca que el acto administrativo que determina la caducidad de la concesión no tiene previsto en el texto legal en ningún caso una indemnización.
Posición de la SCJM:
Respecto de la perforación, la concesión para el aprovechamiento de agua subterránea había sido otorgada HTA para uso agrícola, no existen habilitaciones para usos secundarios. Lo expuesto tiene relevancia en cuanto el otorgamiento del permiso requería una evaluación de correlación entre el interés público y la finalidad para la cual era permitido el uso especial sobre una porción del dominio público, de allí que la finalidad resultaba un elemento de ponderación en el otorgamiento de la concesión.
La concesión conlleva el derecho de usar de las aguas con arreglo sus términos y a la ley. Asimismo, y entre otras obligaciones (art. 19 ley 4035), establece la de utilizar racional y eficientemente el caudal concedido, exclusivamente en su propiedad, establecimiento o actividad.
Esta previsión legal es eficiente a los fines de asegurar no sólo el adecuado uso del bien social que se entrega a un particular para su explotación exclusiva, sino también que ese particular le dará un destino productivo en consiguiente beneficio social. Por ello, el no uso injustificado implica la caducidad del derecho.
La caducidad como modo de extinción de la concesión se encuentra prevista en el artículo 31 de la ley 4035 y las causales están descriptas en el artículo 35. El acto cuestionado invoca lo que establece el inc. a), esto es, el no uso injustificado del agua durante dos años.
En cuanto al procedimiento, la norma prevé que la caducidad será declarada por la autoridad de aplicación, previa audiencia del interesado. También establece que la iniciación del trámite será registrada como anotación marginal en el Registro General de Perforaciones.
En la situación que se analiza debe partirse del dato objetivo e irrefutable que surge de las constataciones realizadas mediante actas de la Dirección de Gestión Hídrica y que no ha sido objeto de cuestionamiento: el no uso de la perforación al menos entre los años 2003 y 2007. Como consecuencia de ello, en junio de 2007 la Inspección de Caducidad notifica un acta por la que se informa que se ha constatado el no uso injustificado y se otorga plazo de descargo.
Al contestar el descargo la accionante reconoce que las perforaciones se encuentran sin uso desde el 2001 y manifiesta su voluntad de conservar los pozos, para lo cual se encuentra realizando medidas de conservación. Atento a ello, solicita una ampliación y destaca la importancia de la conservación del valor económico de los predios y su intensión de restituirlos al sistema productivo.
La accionante plantea la imposibilidad de cargar a su parte con las consecuencias del no uso de su anterior propietario, esto desde dos cuestionamientos: uno de ellos se relaciona con la imposibilidad de probar o conocer ese incumplimiento y el otro tiene que ver con el carácter de sanción que se atribuye a la caducidad y su imputación. Sobre este punto, el tribunal entendió que considerando la inherencia del derecho de uso de las aguas públicas (art. 186 de la Constitución Provincial) y que la concesión para el uso de agua subterránea que se encontraba unida a la propiedad, la transferencia del dominio del predio implica necesariamente el paso de la concesión que había sido otorgada a quien resulta actual propietario de dicho predio, es decir que ello modifica indefectiblemente la persona del beneficiario. Sin embargo, resulta pertinente aclarar que la concesión de uso de aguas subterráneas para uso agrario es constitutiva de derechos de uso y no traslativas de dominio de perforaciones u otro bien, ello desde que tratándose las aguas subterráneas de bienes del dominio público resultan inalienables.
También es necesario referir que el derecho de uso que crea la concesión es de naturaleza real, de allí la indiferencia de quién sea el beneficiario de la concesión (ello sin perjuicio de su consideración en cuanto al otorgamiento y prioridades desde el punto de vista de la ponderación del beneficio al interés público y no de su naturaleza), y que las cláusulas de caducidad también forman el contenido de la concesión.
En este contexto, el hecho de que la perforación no se encontrara funcionando y que el terreno se estuviere inculto al momento de la tradición era un dato conocido para el adquirente del predio, circunstancia que no ha sido discutida y que surge evidente de sus presentaciones, por lo que no puede invocarse la existencia de error alguno por parte del adquirente.
Por último, respecto del procedimiento administrativo, no se ha vulnerado el derecho de defensa y se ha seguido el debido procedimiento administrativo.
Solución del caso:
Rechazar la Acción Procesal Administrativa interpuesta por el particular.
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