En este interesante fallo, la SCJM dispuso la suspensión de la ejecución de un acto administrativo que ordenaba desafectación del puesto de trabajo de la actora mientras se encontraba gozando de la protección a la maternidad que establece el art. 55 de la ley 5811 (texto conf. ley 9324). La decisión resulta de interés pues el máximo Tribunal se aparta del criterio restringido respecto a las medidas suspensivas de los actos administrativos -criterio fundado en la presunción de legitimidad de que gozan estos actos- y admite, con carácter cautelar, la suspensión de la desafectación de la actora y su reincorporación, aplicando principios constitucionales y perspectiva de género.
Carátula:
"Chanta Shirley Tamara c/ Gobierno de la provincia de Mendoza p/ Suspensión de la ejecución del acto administrativo (art. 22 y sgtes. CPA)"
Expte Nº:
13-07237777-4/1
Tribunal:
SCJM Competencia originaria
Fecha:
11/08/2023
Link de acceso al fallo:
Posición de la parte actora:
Solicita media cautelar innovativa en los términos del art. 112 inc. 12 CPCCTM a los fines de suspender la ejecución del Decreto N° 1453 mediante el cual se resolvió su desafectación como efectiva policial con la jerarquía de Oficial Subayudante de la Policía de Mendoza. Requiere se ordene al Gobierno Provincial que la reinstale en su puesto laboral de forma inmediata.
Señala que se ha alterado el derecho a la estabilidad propia del empleado público mediante la desafectación de su puesto de trabajo, decisión que considera excesivamente punitiva, arbitraria, ilegítima, en abierta violación del derecho de defensa y garantía del debido proceso.
Relata que trabajaba como efectivo policial con la jerarquía de Oficial Subayudante de la Policía de Mendoza con prestación de servicios en la Unidad Especial de Patrullaje de Tunuyán; que el 30/11/2021, fecha en que se encontraba de licencia especial por embarazo de ocho meses, es denunciada en sede penal bajo expediente N° 124871/21 en Av. Lesiones leves, que atento a ello la Inspección General de Seguridad inicia información sumaria. En el marco del expediente penal no se logra determinar la autoría del hecho.
El 25/02/2022, mientras se encontraba de licencia por maternidad, la Inspección General de Seguridad Delegación Valle de Uco sugiere la desafectación de su cargo sin fundamento y omitiendo la instrucción de un sumario administrativo al que suple por un procedimiento de Información sumaria, en el que la instancia defensiva es sustancialmente diferente al momento de ejercer sus garantías procesales.
El 24/08/2022 el Poder Ejecutivo Provincial dicta el Decreto N° 1453 donde resuelve la desafectación del cargo.
Alega que no se ha garantizado la igualdad entre hombres y mujeres dentro de la institución policial, dado que por ser mujer y estar de licencia por embarazo no puede ser evaluada por sus superiores directos al igual que sus compañeros masculinos.
Tampoco se contempla la protección de la maternidad por ocho meses posteriores al parto, en contra de la normativa nacional e internacional sobre la protección de la mujer, la niñez y la familia.
Alega que el salario es su sustento para el desarrollo de una vida digna, que tiene carácter alimentario. Estima que el daño sufrido no es exclusivamente patrimonial, por el carácter alimentario del salario, el que es integral e irrenunciable, por lo que la decisión colisiona con el derecho a la dignidad humana, a la salud y a la vida.
Destaca que es una joven madre que se encuentra en situación de vulnerabilidad.
Posición de la parte demandada:
El Gobierno de la provincia solicita se rechace la suspensión requerida por no configurarse en el caso los presupuestos previstos en el art. 22 Ley N° 3918.
Manifiesta que el acto cuestionado se ajusta a las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico aplicable al personal policial por lo que no resulta nulo ni anulable.
Transcribe el art. 47 de la Ley 6722 y el último párrafo del art. 3 del Decreto N° 955/16, el que dispone, según su interpretación, que no se requiere la instrucción de sumario administrativo para disponer la desafectación del funcionario policial.
Resalta que habiendo ocurrido dentro del período de interinato no requería la calificación de su desempeño a fin de disponerse la confirmación o no en el cargo. Sostiene que la desafectación cuestionada no implica de modo alguno una sanción expulsiva como argumenta la actora, sino que es una consecuencia de la designación interina dispuesta en la norma legal.
Arguye que por otro lado, los actos administrativos se encuentran debidamente fundados y motivados, por lo que carecen los vicios alegados por la accionante; que no se han visto vulnerados de forma alguna los derechos constitucionales alegados en la demanda; que tampoco se acredita la existencia de un daño irreparable.
Voto de los Dres. Garay y Day:
Criterio general respecto a la suspensión de la ejecución del acto administrativo:
La suspensión de la ejecución del acto administrativo ha sido analizada en diferentes precedentes (LA 140-471, 153-83, 164-228, 174-145, 182-181, 227-222 entre otros), afirmándose que la Ley 3918 prevé: -que el administrado puede solicitar, además de las cautelares previstas en el CPC, en forma previa, simultánea o posteriormente a la interposición de la acción, la suspensión de la ejecución de las disposiciones administrativas involucradas en ella (art. 22); - y que procede la suspensión cuando prima facie la disposición sea nula o pueda producir un daño irreparable si apareciere como anulable (art. 23).
En tales precedentes este Tribunal ha adherido a la posición de la Corte Federal, en el sentido que la viabilidad de las medidas precautorias contra la administración, aunque no exige prueba de certeza del derecho (CSN 22/12/1992, Doc. Jud. 1993-2-195; 9/6/1994, JA 1995-IV-509; 15/2/1994, Doc. Jud. 1994-2-97; 22/5/1997, Doc. Jud. 1998-1-831), se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (ver, a vía de ej., CSJN Fallos 306:2060; 24/8/1993, Doc. Jud. 1994-1-904).
También tiene dicho este Tribunal que, dada la presunción de legitimidad de la que gozan los actos de los otros poderes del Estado, la admisión de medidas cautelares que tengan por finalidad suspender la aplicación de esos actos requiere por parte de los jueces una especial prudencia en la apreciación de los recaudos que tornan viable su concesión (CSJN 19/5/1997, Doc. Jud. 1998-1-203 y LL 1997-E-524; 16/7/1996, LL 1996-E-560). En efecto, vale recordar que la Corte de la Nación ha establecido que medidas como la pedida no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan. En ese sentido se ha adoptado un criterio de particular estrictez en el examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales (Fallos: 312:1010; 313:1420; 316:2922).
Criterio particular del caso:
Se advierte la verosimilitud del derecho que exhibe la actora, en cuanto juicio de probabilidad, al abordarse la cuestión desde la óptica de la protección constitucional que merece la maternidad, la que se encuentra destinada a salvaguardar no sólo a la mujer en estado de gravidez sino también a la persona por nacer, tanto en los meses anteriores como en los posteriores al alumbramiento.
Se observa la falta de perspectiva de género que exhibe el dictamen del equipo técnico -y por ende la resolución en crisis que se funda en aquél-, el que, luego de mencionar que el concepto funcional de la actora no había podido ser evaluado debido a que al momento de ser designada en el cargo se encontraba cursando un embarazo por lo cual se le había otorgado licencia especial por prevención de enfermedad peligrosa y contagiosa (COVID-19), no tuvo en cuenta y ni siquiera mencionó la protección constitucional que merece la maternidad, la que se encuentra destinada a salvaguardar no sólo a la mujer en estado de gravidez sino también a la persona por nacer, tanto en los meses anteriores como en los posteriores al alumbramiento.
Este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en relación a la protección especial de la que goza la mujer tanto durante la gestación, como en el período posterior al parto en el plenario “Lorca” (causa N° 79.525, 15.06.2015); en los precedentes “Kukuief” (LS407-045, 05.11.2009); “Telli Gómez” (30.09.2009 LS 664-988); “Martínez” (10.03.2009 LS 398-125); más recientemente en “Torrez Alcaraz” (26.07.2021, LS 632-242), al analizarse el tratamiento que la administración había dado a las licencias solicitadas por la agente policial durante el período de gestación y con posterioridad al mismo; en “Miranda” (Cuij N° 13-05438105-5, sent. 11.04.2023) y “Salinas” en materia cautelar (Cuij N° 13-07027725-9, auto del 08.05.2023).
En estos antecedentes se resaltó, entre otros que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se ha expresado de manera contundente respecto a la consideración del estado de vulnerabilidad del embarazo al manifestar que “la constitución de una familia es un objetivo muy preciado por muchos trabajadores. Sin embargo, el embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para las trabajadoras y sus familias. Las embarazadas y las madres en período de lactancia requieren una especial protección para evitar daños a su salud o a la de sus hijos, y necesitan un tiempo adecuado para dar a luz, para su recuperación y para la lactancia. Al mismo tiempo, requieren una protección que les garantice que no van a perder sus empleos por el solo hecho del embarazo o de la baja por maternidad. Esa protección no sólo garantiza a las mujeres la igualdad en el acceso al empleo, sino que también les garantiza el mantenimiento de unos ingresos que a menudo son vitales para el bienestar de toda su familia. La garantía de la salud de las trabajadoras embarazadas y de las madres en período de lactancia, y la protección contra la discriminación en el trabajo, son condiciones requeridas para alcanzar una genuina igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el trabajo, y para permitir que los trabajadores constituyan familias en condiciones de seguridad” (OIT, Promover el empleo, Proteger a las personas). Es por ello que en el Convenio número 103 (como ya hiciera antes el Convenio número 3) prohíbe de manera absoluta el despido durante la licencia de maternidad, así como durante su posible prolongación a consecuencia de una enfermedad motivada por el embarazo o el parto."
En el caso en estudio, se encuentra acreditado que la actora al momento de ser designada se encontraba embarazada y además, conforme legajo se evidencia que gozó desde el 26/11/2021 al 09/04/2022 licencia especial por maternidad, por lo que al momento de la desafectación por el acto cuestionado el 24/08/2022 se encontraba transcurriendo aun el período de protección especial del art. 55 de la Ley 5811, que establece que “desde el momento en que la/el agente o persona gestante comunique el estado de gravidez, gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condición de revista. Esta protección especial se mantendrá hasta ocho (8) meses posteriores al parto o entrega del niño, niña o adolescente en los casos de adopción”. (N. de. E. texto modificado según Ley 9.324).
Que la actora se hubiere encontrado en la situación de interinato prevista en el art. 47 de la Ley N° 6722 y que la protección especial regulada en el art. 55 de la Ley 5811 no encuentre recepción legislativa en el régimen de licencias previsto en la Ley 6722, no resultan prima facie un obstáculo para la aplicación de tal normativa, ello en virtud de que los criterios de interpretación delineados en el plenario “Lorca” (causa N° 79.525, 15.06.2015), los que postulan que el juzgador no debe atenerse únicamente a las palabras de la ley sino interpretarla a la luz de los principios constitucionales, obligan a concluir que la actora resultaba merecedora de tal protección independientemente de su “condición de revista”; lo que además resulta acorde con la importancia que posee no sólo la protección de la mujer en estado de gravidez sino también de la familia y del niño por nacer, quienes se encuentra en un especial estado de vulnerabilidad.
También se debe valorar el impacto que la desafectación y consecuente suspensión en el pago de haberes ocasiona en la situación económica y familiar de la agente, quien se encontraba en un especial momento de vulnerabilidad, lo que permite tener cumplido el requisito del “peligro en la demora”.
Solución respecto de la cautelar planteada:
Hacer lugar a la medida interpuesta por la actora.
Ordenar al Gobierno de la Provincia de Mendoza que suspenda la ejecución del Decreto N° 1443 del Sr. Gobernador de la Provincia y la reincorpore a la en el cargo correspondiente a la situación de revista de la fecha de la desafectación.
Agradecemos a Arturo Erice por hacernos llegar este interesante pronunciamiento.
Comments