Hace unos días la Corte provincial rechazó una acción procesal administrativa en la que se pretendía la nulidad de la resolución que rechazaba un reclamo de reconocimiento de mayores costos en el marco de un contrato de obra pública, motivado en el aumento de la alícuota del impuesto a los ingresos brutos en Mendoza, implementada a través de la ley impositiva N° 9.022, de febrero de 2018.
Para fundar su rechazo, la SCJM menciona algunas pautas necesarias para la procedencia de la reparación bajo la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. Sin embargo, deja pasar la oportunidad para analizar en detalle qué debe entenderse por "desequilibrio" o "quiebre" de la ecuación económica financiera (previsto como uno de los presupuestos de procedencia de la teoría), su quantum, o el concepto de “riesgo empresario”, términos jurídicos indeterminados, históricamente controvertidos en materia de contratación pública y que, en el caso, fueron planteados por las partes.
Carátula:
“José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Departamento General de Irrigación p/ Acción Procesal Administrativa”
Expte Nº:
13-04820186-9
Tribunal:
SCJM, Sala II
Fecha:
15/06/2023
Link del fallo:
Hechos:
Presenta reclamo de reconocimiento de mayores costos, en los certificados de obra ya emitidos y en los que en el futuro se emitieran, correspondiente a la obra “Acueducto Ganadero Bowen-Canalejas, General Alvear, Mendoza (de la que fuera contratista), por el aumento de la alícuota del impuesto a los ingresos brutos en Mendoza, implementada a través de la ley impositiva N° 9.022, de febrero de 2018.
Superintendencia del Departamento General de Irrigación (comitente de la obra) rechazó su reclamo, lo que motivó su recurso ante el Honorable Consejo de Apelaciones del Departamento General de Irrigación (DGI), quien confirmó el rechazo.
En consecuencia, la actora interpuso acción procesal administrativa.
Posición de la parte actora:
La Ley Impositiva N° 9.022 del año 2018 -sancionada con posterioridad a la firma del contrato que unió a las partes- modificó la alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos para la actividad de la construcción y reforma de la infraestructura, incrementándola del 1,5% original (existente al momento de ofertar) al 2%. A raíz de esto, alega la existencia de un perjuicio económico-financiero para la empresa que alteró la ecuación del contrato. Este perjuicio se vio reflejado en el mayor importe que se le debió retener mensualmente por aquel concepto, luego del pago de cada certificado de avance de Obra.
Interpreta que se configuran los presupuestos necesarios para la procedencia de la reparación integral del perjuicio alegado, bajo la órbita del instituto del “hecho del Príncipe”, esto es:
El desequilibrio contractual de la Empresa proviene de la administración, como consecuencia de la sanción de la ley impositiva N° 9.022.
El incremento afecta en forma anómala y extraordinaria el contrato y es ajena o externa al alea normal del mismo y excede el riesgo empresarial.
La empresa no pudo prever el hecho al momento.
El reclamo no transgrede el principio de igualdad de oferentes.
Existe adecuada relación causal entre la medida estatal y la alteración de la ecuación económica financiera del contrato.
El desequilibrio le ocasiona un perjuicio real y concreto que se traduce en una suma de dinero, un daño cierto.
Aduce que su derecho subjetivo encuentra sustento en el principio de intangibilidad de la remuneración del contratista.
Posición de la demandada:
La empresa pretende paliar una supuesta disminución de ganancias que, de existir, corresponde al riesgo empresario propio de la contratación que no puede ser absorbido por las arcas de la administración.
Entiende que no se dan los supuestos para la aplicación del instituto del “Hecho del Príncipe”:
El acto de la autoridad (suba de alícuota de ingresos brutos) no es imprevisible ni causa una afectación anormal o extraordinaria en la ecuación económica del contrato.
No se comprueba la afectación anormal o extraordinaria en la ecuación económica del contrato. La afectación que se da es prácticamente nula.
La suma que la empresa debió pagar o le fueron descontadas en más por la suba en la alícuota de uno de los impuestos existentes no constituye excesiva onerosidad.
La suba del impuesto como consecuencia de la sanción de una ley impositiva provincial no es imprevisible.
El supuesto perjuicio que la empresa denuncia y cuantifica de ninguna manera supera el 0.55% del total del valor del contrato.
Un menor nivel de ganancias o un perjuicio concreto no genera automáticamente el deber de reintegro o reparación sino cuando se presente un caso de excesiva onerosidad sobreviniente que cause un quiebre en la ecuación económica financiera tenida en miras al contratar.
Posición de la Corte:
Se debe analizar:
Si existe una real afectación en la ecuación económica financiera del contrato que alteró su equilibrio.
En caso afirmativo, si el desequilibrio contractual debe ser resarcido, conforme los argumentos sobre los que sustenta su pretensión la empresa contratista (hecho del príncipe).
“la llamada "teoría de la imprevisión" que hoy tiene vigencia generalizada en el ámbito de los contratos administrativos... persigue corregir las consecuencias perjudiciales para el contratante, que se originan al romperse el equilibrio de la ecuación económica-financiera del contrato, que coloca a una de las partes en situación de sufrir una lesión o quebranto por hechos imprevisibles al tiempo de la contratación. Desde el punto de vista del interés público representado por el Estado, se asegura la ejecución de la obra o del servicio o suministro destinado a satisfacer necesidades de la comunidad...” Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, págs. 519/27)." (Cita la causa "Correa María José c/Dirección General de Escuelas de la Provincia p/ APA", Expte Nº 13-02848041-9).
Cuando es el mismo Estado el que, con su propia actividad, altera el equilibrio de la ecuación económica del contrato, estamos en presencia de la denominada teoría del "hecho del príncipe", y es el mismo Estado quien debe asumir su restitución en forma completa e integral.
En definitiva, todo co-contratante de la Administración tiene un derecho genérico al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, a la salvaguarda de la ecuación económico financiera, que se traduce, en los hechos, en “obtener las pertinentes compensaciones cuando el equilibrio que debe existir entre las prestaciones contractuales se vea alterado por circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del vínculo, susceptibles de ser encuadradas en la "teoría de la imprevisión" o bien en la "teoría del hecho del príncipe" (Horacio Diez, “La inmodificabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección de co-contratante del Estado" presentado en las Jornadas sobre Cuestiones de Contratos Administrados, en obra colectiva Ediciones Rap, Bs.As. 2007, p.64).
Para la aplicación de dichas teorías como justificativo ante el incumplimiento de un contrato, quien la invoca debe necesariamente demostrar pérdidas superlativas o un grave déficit emergente del contrato, sobre la base de los gastos que realmente se realizaron durante la ejecución.
En autos, y a pesar de las aseveraciones realizadas por la actora, la prueba pericial rendida no permite arribar a la conclusión de que en el contrato se haya alterado su ecuación económica financiera, produciéndose un desequilibrio que deba ser resarcido.
Ello también, conduce a concluir acerca de la inexistencia del “hecho del príncipe”, ya que el pedido de nulidad de la resolución administrativa se basó en los mismos argumentos que fueran analizados y resueltos en los párrafos precedentes.
Solución del caso:
Rechaza la acción con costas a la vencida.
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