Con voto preopinante del Dr. Palermo, la Sala II de la SCJM resuelve dejar sin efecto el acto de cesantía dictado por la DGE y ordenar la reincorporación de la actora y el pago de salarios caídos por considerar viciada la competencia y el objeto del acto, por violación al principio de congruencia y al derecho de defensa.
Carátula:
GUTIERREZ MARIA DEL CARMEN C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA
N° de expte:
13-04814000-3
Tribunal:
SCJM, Sala II
Fecha:
01/11/2022
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Límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria-disciplinaria de la Administración: precedentes del Tribunal.
En principio, los jueces no pueden, sin riesgo de interferir inconstitucionalmente, controlar cualquier sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales. El carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los mismos y su magnitud está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta. En razón de esto último, cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.
La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad, valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de las siguientes:
a) La perturbación del servicio;
b) La reiteración de los hechos;
c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.
Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593).
Derecho de defensa y debido proceso. Principio de congruencia. Vicio en el objeto y en la competencia.
El expediente administrativo se originó con una nota elevada por la Sra. Directora del Jardín Nucleado 0-148 “sin nombre” que expresaba que la actora no había obtenido certificado de Aptitud Psicofísico por no haber concurrido a las citaciones y presentaba reiteradas licencias lo que provocaba inconvenientes para su reemplazo y falta de higiene y desinfección de las instalaciones.
En fecha 11.09.2013 se ordena instruir sumario a la accionante, sobre la base del informe sobre inasistencias injustificadas e irregularidades reiteradas en la prestación del servicio y tardanzas desde el 1 de enero de 2008 al 30 de julio de 2013.
El 28/06/2018 (es decir, 4 años, 9 meses y 17 días después) la abogada sumariante se notificó y avocó a la instrucción del sumario. En ese acto solicitó se produjera informe las inasistencias injustificadas de la agente desde el mes de julio de 2013 y hasta esa fecha, abarcando un periodo de cinco años.
En un fallo reciente de esta Sala (CUIJ 13-04615377-9 “Le Bihan” del 31-5-2022), con cita del pronunciamiento de la Sala Primera de este Tribunal en CUIJ 13-04787725-8 “Funes” del 28-4-2021, se expresó que “... el instructor debe ceñir la investigación al objeto del sumario dispuesto por la autoridad competente, en ningún caso podrá ampliar por sí mismo el ámbito de investigación. La ampliación del objeto sumarial está a cargo de la autoridad competente, quien decidirá la conveniencia de ello. El abogado sumariante solamente debe anoticiar acerca de los hechos nuevos, pero no le corresponde disponer la ampliación de la investigación, su función se circunscribe a esclarecer el hecho que dio origen al sumario” con cita de Ivanega, Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Primera Edición, RAP, C.A.B.A., 2010, pp. 116-117.
En el caso, la ampliación del objeto del sumario con la incorporación de nuevos hechos imputables -ausencias injustificadas- debió ser dispuesta por el Director General de Escuelas, en el caso, ampliando la Resolución que ordenó instruir sumario.
Las inasistencias sobre las que la Instructora Sumariante estaba facultada a investigar eran las ocurridas entre el 01/01/2008 y el 30/07/2013, por lo tanto, la incorporación de nuevos hechos dispuesta por la Instructora Sumariante respecto de inasistencias injustificadas ocurridas con posterioridad al periodo circunscripto (es decir, desde el 19/03/2013 al 31/05/2018), formulada en el acto de citación a indagatoria e imputación del cargo, exceden la autorización emitida por la Directora de la DGE y constituye una ilegitimidad en el proceder de la demandada que acarrea un vicio grave en la competencia, conforme lo previsto en el art. 57 inc. a) de la Ley 9003 (B.O. 19-9-2017).
Los hechos sobre los que se ordena el sumario hacen a la delimitación del objeto a investigar y posteriormente al principio de congruencia. Debe haber identidad entre los hechos sobre los que se realizan los informes y la investigación preparatoria, los hechos sobre los que se ordena la instrucción del sumario y los hechos sobre los que se fundamenta la resolución sancionatoria. Ello hace a la posibilidad de que el sumariado conozca cuáles son los hechos irregulares que se le imputan para poder ejercitar plenamente su derecho de defensa.
Efectuado el cierre de sumario, se dicta el acto por medio del cual se impone la sanción de “Cesantía” prevista en el art. 64 inc c) del Decreto-Ley 560/73, con fundamento en el art. 67 incs. a) y b), por transgresión de las disposiciones contenidas en los arts. 13 incs a) y n), 14 inc. l) del citado cuerpo legal y art. 5 inc. a) del Decreto N° 3843/08, ratificado por la Ley N° 8112. La fundamentación expresada no alcanza a salvar el principio de congruencia que determina la necesaria correlación entre los hechos previamente imputados que motivaron la instrucción del sumario y su sanción.
Se advierte, por lo tanto, un grave defecto de subsunción de los hechos probados en las normas de aplicación al caso. Por ello, estimo que, en este punto, el acto cuestionado, presenta un vicio en el objeto, que se ubica en la hipótesis prevista en el art. 52, inc. b) de la Ley de Procedimiento Administrativo.
En conclusión, corresponde dejar sin efecto el acto que dispuso la cesantía.
Consecuencias: reincorporación y pago de salarios caídos.
Teniendo en cuenta la calidad del cargo, Ordenanza Celador Titular, corresponde condenar a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore a la accionante, en el cargo en el que fuera designada.
Corresponden también los salarios no percibidos desde su expulsión hasta su efectiva reincorporación.
Como principio, no es viable el pago de los salarios caídos, salvo que exista norma expresa que lo establezca de esa forma. Así ocurre, por caso, en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Decreto Ley 560/73, ver LS 226-497), mas no en regímenes especiales que no contienen norma expresa en tal sentido (ver LS 264-473, 380-149, 549-107; entre otros).
Corresponde analizar la autosuficiencia del sistema legal que regula la relación del Estado con el agente separado, a fin de determinar si al actor le resulta aplicable lo previsto en el art. 52 del Decreto-Ley 560/73.
En el caso en estudio, la accionante, ordenanza celadora titular, se encuentra alcanzada por las previsiones de la Ley 8112, que homologa la Tercera Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación y pone en vigencia el Estatuto del Trabajador de la Educación Celador. Este cuerpo normativo, no resulta un sistema especial que pueda considerarse completo e independiente, un estatuto que pueda autoabastecerse. Ello así, pues no contiene disposiciones relativas al régimen disciplinario y al sistema recursivo, o a los modos en que procedería la resolución o extinción de la relación laboral.
En la especie, entonces, la relación se rige por el Estatuto del Empleado Público, según lo ha considerado la propia demandada, al aplicar a la actora la sanción de cesantía sobre la base del art. 67 del Decreto-Ley 560/73.
Así las cosas, corresponde en el caso estar a lo dispuesto por el artículo 51 y a lo regulado por el art. 52, por lo que, debe la DGE liquidar y abonar a la actora los salarios caídos desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento de su reincorporación.
A las sumas resultantes deberá adicionarse intereses calculados desde que se debe cada mensualidad y hasta la fecha del efectivo pago, aplicándose la tasa de interés equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) (arts. 1 y 4 Ley 9041).
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