Servicio de suministro eléctrico: bonificaciones, sanciones y solve et repete

La Suprema Corte de Justicia se pronunció sobre la legitimidad de una serie de Resoluciones del EPRE que dispusieron no dar trámite a los recursos de revocatoria interpuestos por EDEMSA contra el rechazo de las causales de fuerza mayor o caso fortuito en la interrupción del servicio eléctrico, con motivo de no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisito previo del pago de la sanción por apartamiento de los límites de calidad de servicio técnico.

Carátula:

"Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. (EDEMSA) C/ Ente Provincial Regulador Eléctrico de Mendoza (EPRE) P/ Acción Procesal Administrativa"

N° de expediente:

13-05463057-8 

Tribunal:

SCJM Sala I

Composición del tribunal: 

(Preopinante: Dr. Gómez; segundo: Dr. Llorente y tercero: Dra. Day)

Fecha:

20/02/2025

Posición de la parte actora:

• Luego de ocurrida una serie de interrupciones en el servicio público de distribución de energía eléctrica, EDEMSA denuncia casos de fuerza mayor. El EPRE rechaza esta calificación mediante la emisión de Disposiciones Gerenciales EPRE-GTS.

• EDEMSA interpone recurso de revocatoria contra tales decisiones.

• El EPRE resuelve no darle trámite a los recursos por no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisito previo establecido en el Numeral 5.3 de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión, esto es, el previo pago de la multa.

• EDEMSA recurre la denegatoria. Afirma que la decisión es arbitraria e inconstitucional, por afectar la tutela administrativa efectiva, el debido proceso, el derecho de defensa, produciendo un perjuicio cierto, objetivo y determinado.

• Analiza dos aspectos: uno formal, referido a la procedencia de los recursos de revocatoria contra las Disposiciones GTS del EPRE que resuelven sobre las causales de fuerza mayor denunciadas por EDEMSA; y otro sustancial, relacionado con la incorrecta aplicación del principio “solve et repete” por parte del EPRE.

• En cuanto al aspecto formal, señala que EDEMSA no es responsable por las interrupciones del servicio público de distribución de energía eléctrica cuando las mismas se originaran en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor; causales que para que produzcan efectos jurídicos deben cumplir el procedimiento de denuncia y acreditación del hecho. En relación a la denuncia de las interrupciones, producido un hecho de caso fortuito o fuerza mayor, EDEMSA debe realizar la presentación del caso y ofrecer al EPRE las pruebas conducentes al encuadramiento bajo la figura de caso fortuito o de fuerza mayor de la interrupción en cuestión. Luego, el EPRE tiene que resolver la aceptación o el rechazo de las causales denunciadas mediante las Disposiciones Gerenciales GTS.

• Manifiesta que la exigencia del requisito previo (pago de la multa) no sólo es ilegítima por improcedente, sino que además es de cumplimiento imposible, dado que de las Disposiciones Gerenciales EPRE GTS, no surge la aplicación de sanción o multa alguna a EDEMSA. Cuestiona cómo podría pagar una multa previo a la interposición del recurso cuando aún no está determinada, conformada, ni se ha decidido si las interrupciones del servicio analizadas constituyen una infracción.

• En cuanto al aspecto sustancial, afirma que se ha aplicado incorrectamente el principio “solve et repete”, y en virtud de ello, el EPRE no ha dado tratamiento a los recursos de revocatoria interpuestos oportunamente, los que estaban orientados a corregir el erróneo rechazo de los casos de fuerza mayor denunciados por EDEMSA.

• Expresa que se afecta el derecho de defensa, el debido proceso y la juricidad (art. 1 Ley 9.003), toda vez que imposibilita a EDEMSA cuestionar las Disposiciones Gerenciales que de forma arbitraria rechazan las causales de fuerza mayor por interrupciones del servicio eléctrico.

• Refiere que al margen de la inconstitucionalidad sustancial que afecta este mecanismo, se debe tener en cuenta que su interpretación es siempre restrictiva y aún en los casos en que es admitida, sólo juega respecto a tasas, impuestos y recursos ordinarios de entes estatales (no multas) y como una suerte de habilitación para acceder a la instancia judicial.

• Afirma que no existen dudas sobre la inconstitucionalidad directa y absoluta del principio “solve et repete” cuando se refiere a multas y/o sanciones.

• Sostiene que resultan de aplicación supletoria las normas penales y sus principios generales al derecho administrativo sancionador.

• En los CUIJ Nº 13-05561606-4 y Nº 13-06710898-6 (acumulados al presente), plantea que los actos cuestionados son irregulares y tienen como sanción la nulidad, porque no reúnen los requisitos del art. 150 de la Ley 9.003. Concluye que las Resoluciones EPRE individualizadas ostentan un vicio grave de forma (art. 68, inc. c., ley 9003) ante la omisión de consignar en sus notificaciones los datos obligatorios dispuestos por el art. 150 (recursos, acciones y plazos disponibles), por lo que se encuentran afectadas de nulidad (arts. 72 y 75, ley 9.003), no pudiendo ser enmendadas de acuerdo a lo dispuesto por el art. 77 de la Ley 9.003.

Posición de la parte demandada:

• En relación al aspecto formal planteado por la accionante, precisa que ante interrupciones del servicio que las distribuidoras consideren originadas en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor la normativa prevé un procedimiento que se activa mediante las presentaciones correspondientes ante el EPRE. En el caso de que el Ente las acepte como tales, dichas interrupciones no participarán en la determinación de los Indicadores de Calidad, es decir, quedarán exceptuadas del cálculo de sanciones que la propia distribuidora realiza y bonifica. En el caso de que el EPRE desestime la causal de caso fortuito o fuerza mayor, la distribuidora debe incorporar dicha interrupción al cálculo de la sanción y efectuar las bonificaciones correspondientes a los usuarios afectados.

• Sostiene que la actora inmediatamente concluido el semestre de control debe dar inicio a las bonificaciones en la facturación de los usuarios por mala calidad del servicio; estas bonificaciones equivalen a sanciones que la propia actora calcula en base a una metodología reglada y predeterminada en el contrato de concesión.

• Las interrupciones del servicio denunciadas por la actora como causales de fuerza mayor y rechazadas por el EPRE deben ser incorporadas por EDEMSA automáticamente al cálculo que ella misma realiza de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones, sin necesidad de acto administrativo posterior.

• El Contrato de Concesión contiene sanciones cuyos destinatarios son los usuarios y articula un sistema que establece umbrales de tolerancia respecto a la frecuencia y duración de las interrupciones -Indicadores de Calidad-, que al ser traspuestos, EDEMSA debe pagar a los usuarios por la deficiente calidad del servicio.

• Asimismo, se prevé un mecanismo regulatorio de recupero para las bonificaciones que por cualquier razón hubiere realizado en exceso la Distribuidora.

• Considera que es falso que exista una imposibilidad de hecho de abonar la multa y que la misma no es exigible por no estar cuantificada, ya que la actora cuantificó los casos de fuerza mayor rechazados en el Semestre de Control 20° por la suma de $10.994.547,60.

• Menciona que al rechazar los casos de fuerza mayor instruyó a EDEMSA a incorporar al proceso de cálculo de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones las interrupciones respectivas.

• Sostiene que la actora debe cumplir en tiempo y forma el procedimiento para las bonificaciones directas a los usuarios, con independencia del dictado de las Resoluciones del EPRE que aprueben su cálculo.

• En relación al aspecto sustancial, especifica que la normativa regulatoria de las sanciones y pago previo aplicable al caso, es legal y contractual, y que la norma contractual fue reafirmada en el Acuerdo celebrado el 14/07/2017 entre la Secretaría de Servicios Públicos y EDEMSA, aprobado por Decreto Provincial N°2310/2017 (B.O. 06/12/2017) y ratificado por Ley 9.034 (B.O. 29/12/2017).

• Postula que el incumplimiento de EDEMSA violenta abiertamente los intereses económicos de los usuarios perjudicados, por ser los destinatarios de las sanciones por la deficiente prestación del servicio público.

• Entiende que las sanciones tienen carácter correctivo, son de naturaleza administrativa en sentido estricto, de fuente legal y contractual y se rigen por los principios establecidos en el marco normativo, no poseen sustancia penal, ni le son aplicables los principios del derecho penal sustantivo.

• Expone que no se observa ni acredita la irreparabilidad del daño que le causaría a la actora el cumplimiento de las bonificaciones a los usuarios, ya que el Punto 8 del Procedimiento para el Control de Sanciones Bonificaciones Acreditaciones y Cuenta de Acumulación aprobado por la Resolución N° 083/02, prevé el mecanismo de recupero de las bonificaciones que la empresa hubiera efectuado en exceso.

• Considera que la demandante acciona desde una posición de incumplimiento legal y contractual, cual es que ha dejado de prestar o ha prestado en forma defectuosa el servicio, por lo que no puede argumentar que la normativa ampara violaciones o que tiene derechos adquiridos a resguardarse con privilegios en sus propias faltas o errores, ya que los incumplimientos no son respecto a cuestiones accesorias del contrato, sino a su obligación natural y esencial, prestar en debida forma el servicio.

Posición de la SCJM:

Cuestión Previa:

• Se advierte que las resoluciones atacadas fueron notificadas sin cumplirse con las exigencias establecidas por el art. 150 de la LPA. Los requisitos formales impuestos se encuentran íntimamente vinculados al derecho de defensa de rango constitucional, contemplados expresamente bajo el título “Principio del debido proceso adjetivo”, art. 1, ap. II, Ley N° 9003 de aplicación inmediata conforme lo previsto en el art. 189 a) de dicha norma (autos “Rodriguez Héctor Hugo”).

• La irregularidad en la notificación cursada no afecta la validez del acto sino que tiene una consecuencia específica legalmente prevista, esto es, que no comienza a correr el plazo establecido en el ordenamiento administrativo para impugnar la decisión y por ello la interesada se encuentra habilitada para recurrir en cualquier momento o a partir de la notificación del acto administrativo en debida forma (Conf. “Sosa, Andrés Matías”).

• Este efecto legal no habilita receptar la aseveración formulada por la actora de que al ser inoponible la resolución irregularmente notificada, bien podría ser revisada por la administración por no ser exigible el obstáculo formal invocado por el EPRE. Es la propia actora la que al promover la acción debe asumir la realidad existencial del acto que impugna en tanto sin tal valoración nada habría que traer a esta sede.

Aspecto formal: ¿multa como sanción o como bonificación a los usuarios del servicio defectuoso?

• Las partes asumen posiciones contrarias en relación a la naturaleza de la sanción o multa que debe ser abonada en forma previa a la interposición de los remedios intentados y, partir de cada una de ellas, concluyen en forma diversa sobre el responsable de su determinación.

  • EDEMSA conceptualiza a la multa como un castigo o pena que debe ser impuesta y determinada por la autoridad (el EPRE), mediante una decisión formal, que le permita cumplir el pago con anterioridad a la oposición del remedio.

  • El EPRE considera que la multa es una bonificación que se identifica con los supuestos de interrupción del servicio prestado por la actora y que debe ser calculado y determinado por EDEMSA, sin que sea necesario el dictado de ningún acto formal.

• Es atendible la posición del EPRE respecto del alcance y naturaleza de la sanción o multa exigidos como requisito previo a la interposición de los recursos de revocatoria lo que, consecuentemente, lleva a desestimar la imposibilidad de hecho invocada y vinculada por la accionante a la falta de determinación de la multa.

• En el especial sistema examinado, las sanciones se identifican con aquellas interrupciones que han sido rechazadas como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor y que luego deben ser bonificadas y devueltas a los usuarios. La multa en estos casos es la representación del periodo durante el cual algunos usuarios se vieron privados del servicio, los que al ser desestimados como supuestos excusables, deben ser devueltos mediante una bonificación al usuario.

• La obligada de determinar y calcular las multas, sanciones o bonificaciones de las interrupciones desestimadas por caso fortuito o fuerza mayor es EDEMSA y, por ello, no requieren de un acto formal que las imponga de parte de la autoridad, la que en todo caso deberá controlar y revisar ese proceso. Ello resulta coincidente con el resto del procedimiento establecido y vigente, en tanto quien cuenta con la información necesaria -dado que presta el servicio, está sujeta a control de calidad y debe denunciar detalladamente los supuestos de interrupción por caso fortuito y fuerza mayor- es la accionante.

• Si bien las interrupciones objeto del presente habían sido denunciadas como ocasionadas por caso fortuito o fuerza mayor, al ser rechazadas por las Disposiciones Gerenciales GTS EPRE y notificadas, debieron ser incorporadas por EDEMSA en forma automática a los procesos de cálculo de Indicadores de Calidad del Servicio Técnico, Sanciones y Bonificaciones, sin necesidad de acto administrativo alguno posterior (pto. 3.4.1 Resolución N.º 103/09), dado que EDEMSA es quien contaba con la información necesaria y se hallaba obligada a hacerlo.

• La actora no denunció ni al interponer los recursos, ni en esta sede, ninguna otra causal o circunstancia que justificara la falta de pago de las respectivas multas en la oportunidad debida, aun cuando la disposición contenida en el contrato de concesión establece que la distribuidora, luego de hacer efectiva la multa, podría interponer los respectivos recursos legales.

• Las normas aludidas y que desde el inicio de la relación contractual estructuraron los procedimientos para denunciar las interrupciones, calcular y bonificar las sanciones en base aquellas en forma previa a la interposición de los recursos administrativos, fueron receptadas luego en la Resolución N° 103/09, también consentida o al menos no cuestionada en su constitucionalidad por la actora, y más recientemente en el Convenio de Readecuación del VAD al que se ha hecho referencia.

Aspecto sustancial:

• Se advierte necesario abordar las cuestiones involucradas a partir de dos aristas centrales relativas a los servicios públicos:

  • por un lado, desde las características del contrato de concesión del servicio público eléctrico, las normas que lo regulan y las obligaciones contractuales asumidas por las partes;

  • por el otro, desde la perspectiva del usuario que abona una tarifa con la expectativa de recibir a cambio energía eléctrica con determinados niveles de calidad.

• Mediante un acuerdo de voluntades perfeccionado a través de la regulación contractual, las partes acordaron un específico sistema de aplicación de sanciones previsto para los supuestos en los que la prestadora del servicio no cumpliera con sus obligaciones, en especial cuando aquella se apartara de los límites admisibles de la Calidad del Servicio Técnico pudiendo la Distribuidora, en caso de resolución condenatoria, luego de hacer efectiva la multa, interponer los pertinentes recursos legales.

• El cumplimiento previo de la sanción como requisito de impugnabilidad de las decisiones de la accionada, fue reafirmado y reconocido por la Distribuidora en el Convenio referido al Proceso de Readecuación del VAD y Normalización de Aspectos Controversiales del Contrato de Concesión de fecha 14/07/2017, aprobado por Decreto Provincial N° 2310/2017 (B.O. 06/12/2017) y ratificado por Ley 9.034 (B.O. 29/12/2017).

• En el Anexo de dicho convenio, se establece que sin perjuicio de la plena aplicación del principio solve et repete expresamente dispuesto en el contrato de concesión, la Distribuidora se compromete expresamente a que en lo sucesivo procederá en forma inmediata a la bonificación determinada, sin que pueda alegar para ello insuficiencia tarifaria alguna.

• En el referido convenio las partes hicieron alusión al requisito previo del solve et repete, y precisaron que la accionante debía proceder en forma inmediata a la bonificación determinada, ratificando de esa manera y mucho tiempo después (2017), su vigencia.

• La empresa accionante acordó voluntaria y libremente que, previo a interponer los recursos administrativos, debía abonar la multa mediante las bonificaciones a los usuarios, ello independientemente de si el hecho generador de la interrupción del servicio fuera alegado como ocasionado por caso fortuito o fuerza mayor.

• En esta línea se expidió el Directorio de EPRE en sus distintas resoluciones al no dar trámite de ley a los recursos de revocatoria interpuestos contra las Disposiciones GTS por falta del cumplimiento del requisito previo previsto en el Punto 5.3 3er párrafo del Contrato de Concesión, es decir, por no haber pagado multa y/o bonificado a los usuarios la sanción cuya determinación se encontraba a su cargo.

• Aquel requisito previo que califica la actora como inconstitucional, ilegal o arbitrario alegando la vulneración de sus derechos constitucionales y convencionales, fue aquello que ella misma voluntariamente acordó en el Contrato de Concesión y luego ratificó en el Convenio de Readecuación del VAD, para la revisión de las decisiones en sede administrativa. De allí que tal planteo no pueda ser válidamente admitido, máxime en el contexto de un contrato de concesión del servicio público eléctrico en el que las partes contratantes se hallaron en condiciones de igualdad o paridad al contratar o renegociar, de larga duración (30 años), en el que la distribución de energía presenta características monopólicas, y en el que el usuario toma especial relevancia dado que además de ser quien utiliza el servicio, es el destinatario de la multa.

• El voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior cuestionamiento, cuando tal sometimiento es voluntario, realmente libre y la accionante no se ha incorporado al régimen en cumplimiento de una obligación legal (LS 284-461, 421-237).

• Corresponde añadir que el especial marco contractual en el que se plasmó el acuerdo de voluntades no permite extrapolar los principios y jurisprudencia forjados en relación al solve et repete de origen legal, al solve et repete de origen contractual, como pretende la accionante. El de origen legal ha sido establecido para la materia tributaria -obligaciones tributarias de dar sumas de dinero- por imposición legislativa, en cambio el contractual, reviste naturaleza convencional y ha nacido en forma bilateral para regular los derechos y obligaciones de las partes involucradas, quienes libremente los han asumido.

• El requisito previo para la recurribilidad de las resoluciones condenatorias del Ente Regulador expresamente previsto en el contrato de concesión y en el Convenio de Readecuación del VAD no resulta inconstitucional, ilegítimo, ni arbitrario, y por ende no vicia los actos impugnados.

• El derecho de los usuarios a la prestación del servicio público eléctrico en el que se respeten determinados niveles de calidad, no puede ser soslayado, ya que el fin primero y último del sistema es la protección del usuario.

• Encontrándonos frente a una circunstancia prevista expresamente en el contrato y siendo el usuario sujeto de especial protección constitucional, luce legítima y razonable la decisión del EPRE de no dar trámite de ley a los recursos de revocatoria incoados por la actora hasta tanto no se abone la multa.

• El hecho sobreviniente denunciado por la actora referido a la incorporación del art. 25 bis a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos a través de la Ley de Bases Nº 27.742, el cual dispone que “cuando el acto administrativo recurrido hubiere impuesto una sanción pecuniaria su cumplimiento no podrá ser exigido como un requisito de admisibilidad del recurso judicial. Quedan derogadas todas las prescripciones normativas especiales que dispongan lo contrario”, no modifica el análisis que antecede y la solución a la que se arriba, pues, además de que el ámbito de aplicación de dicha norma es ajeno a esta jurisdicción, el desarrollo arriba efectuado sobre la naturaleza contractual del requisito de solve et repete, como así también sobre los caracteres especiales de la sanción o multa, impide otorgar virtualidad alguna a la normativa invocada por la parte actora.

Decisión del caso:

• Se rechaza la acción procesal administrativa interpuesta por EDEMSA.

• Costas a la actora vencida.